Fundos de investimento que compram o risco de Bitcoin, ou de outras criptomoedas, não são novidade no mundo financeiro, mas a CVM proibiu a incorporação direta de criptomoedas à fundos de investimento na condição de ativo. Pode parecer que se trata de uma novidade, mas a aquisição direta de criptomoedas por fundos brasileiros já era contestável desde que este ativo começou a ser negociado.

Contudo, quando levamos em consideração o mercado brasileiro e a sua regulação, muitas dúvidas podem ser levantadas. Algumas delas foram respondidas pelo Ofício Circular Nº 1/2018/CVM/SIN, mas ainda há algumas pontas soltas.

Antes de entrar nos impactos gerados pelo posicionamento da CVM, cabe explicar um pouco do mercado de fundos de investimento e como as Criptomoedas se encaixam no mesmo.

Nos termos do artigo 3º da Instrução CVM 555 “O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros”. Não se trata de empresa, logo, não tem personalidade jurídica, e não há qualquer tipo de garantia de retorno do investimento realizado (mercado de risco).

Fundos podem incorporar diversos tipos de ativos aos seus patrimônios, sendo que a regulação indica que, a depender da classificação do fundo, determinados tipos de patrimônios devem prevalecer para que os fatores de risco fiquem mais claros aos investidores. Fundos Cambiais, por exemplo, “devem ter como principal fator de risco de carteira a variação de preços de moeda estrangeira ou a variação do cupom cambial” e “no mínimo 80% (oitenta por cento) da carteira deve ser composta por ativos relacionados diretamente, ou sintetizados via derivativos, ao fator de risco que dá nome à classe”.

Os fundos, assim, compram os ativos autorizados pelo seu regulamento, conforme as normas e condições lá descritas, e os comercializam para aumentar o valor de suas cotas e distribuir lucro aos seus cotistas.

A aquisição direta de criptomoedas por fundos, contudo, sempre foi questionável pois as mesmas não se enquadravam em nenhum dos ativos financeiros autorizados pela CVM*.

Fundos brasileiros não podem comprar moeda estrangeira diretamente para fins de investimento (mas podem comprar contratos de SWAP, por exemplo) e não podem comprar commodities diretamente (mas podem comprar warrants). Por que os fundos poderiam comprar criptomoedas diretamente?

A partir do momento em que os derivativos de criptomoeda passam a ser negociados na bolsa de Chicago, passa-se a questionar sobre a possibilidade de fundos regulados pela CVM adquirem tais derivativos (uma vez que o que está sendo comprado é o derivativo, e não a  criptomoeda diretamente) ou, ainda, se fundos regulados pela CVM poderiam adquirir cotas de fundos estrangeiros que têm em sua carteira derivativos de criptomoeda.

Além disso, alguns outros aspectos devem ser levados em consideração.

O ofício circular da CVM indica que “Como sabido, tanto no Brasil quanto em outras jurisdições ainda tem se discutido a natureza jurídica e econômica dessas modalidades de investimento, sem que se tenha, em especial no mercado e regulação domésticos, se chegado a uma conclusão sobre tal conceituação.”

A instituição está correta.

Uma das grandes dificuldades de incluir as criptomoedas neste tipo de estrutura é o fato de que a natureza jurídica deste tipo de ativo não é clara. Se for moeda, o risco deve ser corrido por um Fundo Cambial. Se for commodity, deve-se incluir os derivativos em um Fundo Multimercado. Se for um token de ICO, a depender de suas características, há a possibilidade de incluí-lo em um fundo de Investimento em Participações.

O comunicado conclui que: “Assim e baseado em dita indefinição, a interpretação desta área técnica é a de que as Criptomoedas não podem ser qualificadas como ativos financeiros, para os efeitos do disposto no artigo 2º, V, da Instrução CVM nº 555/14, e por essa razão, sua aquisição direta pelos fundos de investimento ali regulados não é permitida.”

Trata-se de um avanço com relação à definição da natureza jurídica da criptomoeda, mas um posicionamento oposto ao da receita federal que classifica as criptomoeda como um ativo financeiro.

Veremos o que ocorrerá no futuro.

Outro ponto importante levantado pelo comunicado é o fato de que a circulação de criptomoedas não está adstrita a um único país, mas ao mundo todo. Não importa se as partes envolvidas estão no mesmo país ou em lados opostos do mundo, o Blockchain individual de cada criptomoeda realizará a transferência entre carteiras da mesma maneira. Isso gera dificuldades do ponto de vista jurídico pois cada país trata a criptomoeda de uma maneira diferente. Alguns acreditam que é um bem, outros dão a ela o status legal de moeda.

Uma saída para este tipo de situação é a edição de normativas de alcance global, assim como sugerido pelo BundesBank (Banco central Alemão), contudo esse tipo de situação ainda está longe de ocorrer.

Finalmente, o comunicado indica que a CVM não vai implementar normas efetivas uma vez que o PL 2303/2013 pode fazer com que a circulação e comercialização de criptomoedas no Brasil possa ser proibida. Trata-se de uma preocupação válida visto que o primeiro relatório a respeito do assunto se posicionou neste sentido.

No frigir dos ovos, o Ofício Circular SIN 01/2018 da CVM solidificou o posicionamento da CVM a respeito do uso de criptomoedas e serve como um aviso ao mercado: a CVM está acompanhando o desenvolvimento do tema e vai se posicionar de maneira mais enérgica no futuro. Aguardemos os próximos capítulos.

 

*A ICVM 555 define que os seguintes são considerados ativos financeiros, podendo fazer parte do ativo de fundos de investimento:
a) títulos da dívida pública;
b) contratos derivativos;
c) desde que a emissão ou negociação tenha sido objeto de registro ou de autorização pela CVM, ações, debêntures, bônus de subscrição, cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramentos, certificados de depósito de valores mobiliários, cédulas de debêntures, cotas de fundos de investimento, notas promissórias, e quaisquer outros valores mobiliários, que não os referidos na alínea “d”;
d) títulos ou contratos de investimento coletivo, registrados na CVM e ofertados publicamente, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros;
e) certificados ou recibos de depósitos emitidos no exterior com lastro em valores mobiliários de emissão de companhia aberta brasileira;
f) o ouro, ativo financeiro, desde que negociado em padrão internacionalmente aceito;
g) quaisquer títulos, contratos e modalidades operacionais de obrigação ou coobrigação de instituição financeira; e
h) warrants, contratos mercantis de compra e venda de produtos, mercadorias ou serviços para entrega ou prestação futura, títulos ou certificados representativos desses contratos e quaisquer outros créditos, títulos, contratos e modalidades operacionais desde que expressamente previstos no regulamento;